一、反擔保的概念
《擔保法》頒行后,通說認為:反擔保是指債務人對為自己債權人提供擔保的第三人提供的擔保,或指第三人為債務人向債權人提供擔保時,債務人應第三人的要求為第三人提供的擔保。從此觀點看來反擔保是擔保之一種,債務人是反擔保關系中的擔保人,第三人為擔保權人。從此原理剖析,我們只能認識到,反擔保就債務人與第三人的關系來說也只是一般意義上的擔保,即相對于原始擔保(第三人就主債權設立的擔保)而言的。反擔保仍然具有定限物權、從權利以及價值權和變價權的特征,也完全符合一般擔保所具有的不可分性和物上代位性的性質。筆者認為反擔保,是指為保障債務人之外的擔保人將來承擔擔保責任后對債務人的追償權的實現(xiàn)而設定的擔保,簡言之,也就是擔保的擔保。
反擔保是相對于本擔保而言并在既存本擔保萊系的基礎上設立的。作為反擔保的對稱并為反擔保設定的前提和基礎的本擔保,是指并僅限于“第三人為債務人向債權人提供的擔保”,而債務人自己向債權人提供的擔保則不在其列。因為債務人自己充當擔保人時,不存在可期待的追償權,自亦無從為其設立反擔保。在本擔保中,為債務人向債權人提供擔保的第三人,在債務人屆期不履行債務時,須依合同約定及法律規(guī)定承擔擔保責任,以自己的財產代為債務之清償。代償債務后,該擔保人即成為債務人的新債權人,就其代債務人向債權入清償?shù)膫鶆?,有權向債務人追償。正如債權人因擔憂債務人的償債能力而要求債務人或第三人為債務的履行提供可靠的擔保一樣,為債務人向債權人提供擔保的第三人,出于自身利益,也往往會慮及其期待的追償權成為既得權后能否實現(xiàn)的問題,為避免或減少其追償權實現(xiàn)的風險,他可以根據(jù)情況事先要求債務人或債務人以外的人向其提供反擔保,以保障其承擔擔保責任后向債務人追償損失的權利的實現(xiàn)。
二、反擔保法律關系
反擔保具有從屬性,它是以本擔保法律關系的存在為基礎的。反擔保法律關系中共包括一個主合同和兩個擔保合同,這三個合同既相互聯(lián)系又相互獨立:主合同,這是基礎合同。雙方當事人分別為債權人和債務人;擔保合同,這是主合同的從合同。在擔保合同中,分別有債權人、擔保人、債務人三方當事人。擔保人的擔保責任主要是保證債務人能及時償還債務,在債務人不履行時,由擔保人代為履行或承擔連帶責任;反擔保合同,這可以說是擔保合同的從合同。在反擔保合同中,分別有擔保人、債務人、反擔保人三方當事人。在這里,擔保人成為債權人,反擔保人的擔保責任主要是在擔保人代替?zhèn)鶆杖寺男辛藗鶆罩?,保證債務人能及時向擔保人償還其代為履行的債務,若債務人未按時履行此債務,則由反擔保人代為履行或承擔連帶責任。反擔保合同實際上就是擔保合同,只不過合同中的債權人是主合同下原擔保合同的擔保人而已。因此,反擔保合同的反擔保人擔保責任的履行應以擔保合同中擔保人的擔保責任已履行為前提。
三、反擔保的特點
1、反擔保的擔保對象不同于本擔保。本擔保的擔保對象是主合同債權人對債務人的債權,換言之,所擔保的是債務人對債權人之債務的履行、債權人的債權的實現(xiàn)。反擔保的擔保對象則是擔保人對被擔保人(債務人)的追償權。該追償權在擔保合同依法成立時既已設定并在擔保人承擔擔保責任后實際發(fā)生,其性質為擔保人基于擔保合同關系及代債務人為債務清償之事實而產生的一種新債權。擔保人向債務人追償損失的債權在主體、發(fā)生原因及范圍等方面,均有別于主合同債權人的債權。