第二節(jié)  行政法與行政訴訟法

一、行政主體的概念和范圍

(一)行政主體的概念

行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動，并獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。法律上的行政主體是“權(quán)”、“名”、“責(zé)”三要素的結(jié)合。具有如下特征：

(1)行政主體是享有國家行政權(quán)力，從事行政管理活動的組織；

(2)行政主體是能夠以自己的名義行使行政權(quán)力的組織；

(3)行政主體是能夠獨(dú)立對外承擔(dān)其行為產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。

(二)行政主體的范圍

1．行政機(jī)關(guān)，包括中央行政機(jī)關(guān)和地方國家行政機(jī)關(guān)。

注意：

(1)地方各級人民政府的派出機(jī)關(guān)具有行政主體資格。

(2)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)的主體資格問題：

法律、法規(guī)或者規(guī)章沒有授予內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)行政職權(quán)，則該機(jī)構(gòu)即使以自己的名義作出行為，也不具有行政主體資格，相對人提起行政訴訟時(shí)應(yīng)以該機(jī)構(gòu)所屬機(jī)關(guān)為被告；

法律、法規(guī)或者規(guī)章授予內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)行政職權(quán)，而該機(jī)構(gòu)以所屬機(jī)關(guān)的名義作出行為的，行政訴訟的被告是該所屬機(jī)關(guān)；

法律、法規(guī)或者規(guī)章授予內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)行政職權(quán)，而該機(jī)構(gòu)以自己名義作出行為的，行政訴訟被告應(yīng)當(dāng)是該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者派出機(jī)構(gòu)，但是如果該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)超過授權(quán)種類而作出行為的，則行政訴訟被告仍是該所屬機(jī)關(guān)。

2．授權(quán)組織，可以具有行政主體資格。

(1)授權(quán)的依據(jù)，既包括法律、法規(guī)，也包括規(guī)章；

(2)授權(quán)的對象可以是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、也可以是其他組織；

(3)如果“授權(quán)”沒有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)，則視為委托。而受委托組織不是行政主體。所以，如果在行政復(fù)議或行政訴訟中，被申請人或被告是行使委托權(quán)的行政主體，而不是被委托的組織。

二、國家公務(wù)員

(一)公務(wù)員的內(nèi)涵

國家公務(wù)員，是指依法履行公職、納人國家行政編制、由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。可見，公務(wù)員不僅限于行政機(jī)關(guān)中的公務(wù)員，還包括權(quán)力機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)中的公務(wù)員，甚至包括中國共產(chǎn)黨及民主黨派的機(jī)關(guān)工作人員、政協(xié)機(jī)關(guān)工作人員。但是，軍事機(jī)關(guān)工作人員不屬于《公務(wù)員法》意義上的公務(wù)員。

(二)公務(wù)員的任職條件

公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(1)具有中華人民共和國國籍；

(2)年滿18周歲；

(3)擁護(hù)中華人民共和國憲法；

(4)具有良好的品行；

(5)具有正常履行職責(zé)的身體條件；

(6)具有符合職位要求的文化程度和工作能力；

(7)法律規(guī)定的其他條件。

下列人員不得錄用為公務(wù)員：

(1)曾因犯罪受過刑事處罰的；

(2)曾被開除公職的；

(3)有法律規(guī)定不得錄用為公務(wù)員的其他情形的。

(6)新錄用的公務(wù)員試用期為1年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。行政行為

一、具體行政行為

(一)具體行政行為的概念

具體行政行為是國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)的單方行為。

(二)具體行政行為的特征

1．法律行為

(1)具體行政行為存在意思表示，即行政主體意欲實(shí)現(xiàn)的法律效果表達(dá)；

(2)具體行政行為存在法律效果能對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響；

(3)法律效果的內(nèi)容要根據(jù)行政主體的意思表示的內(nèi)容確定。

2．單方行為——存在行政機(jī)關(guān)的單方意思表示具體行政行為即可成立，無須行政相對人同意。

3．外部行為——行政主體在對社會實(shí)施行政管理過程中針對公民、法人或者其他組織所作出的行政行為。

4．個別性行為——對特定人或特定事項(xiàng)的一次性處理。

(2)資源費(fèi)征收；

(3)建設(shè)資金征收。

2．行政征用——側(cè)重使用權(quán)而言

行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強(qiáng)制征用相對人財(cái)產(chǎn)或者勞務(wù)，并給予相對人適當(dāng)補(bǔ)償?shù)木唧w行政行為。

3．行政給付

行政給付，也稱行政物質(zhì)幫助，是指行政機(jī)關(guān)依法對特定的相對人提供物質(zhì)利益或與物質(zhì)利益相關(guān)的權(quán)益的具體行政行為。

4．行政獎勵

行政獎勵，是指行政主體依照法定條件和程序，對為國家和社會作出重大貢獻(xiàn)的公民、法人或者其他組織，給予物質(zhì)或者精神獎勵的具體行政行為。

5．行政裁決

行政裁決，是行政機(jī)關(guān)依法裁決公民、法人或者其他組織之間民事爭議的活動。有以下幾類：

(1)損害賠償裁決；

(2)權(quán)屬糾紛裁決；

(3)侵權(quán)糾紛裁決。

6．行政確認(rèn)

行政確認(rèn)，是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，使之獲得法律效果的行政行為。行政確認(rèn)與行政許可的主要區(qū)別如下：

(1)針對的對象不同行政確認(rèn)針對已經(jīng)存在的事項(xiàng)；行政許可針對尚不能進(jìn)行的活動。

(2)申請目的各異行政確認(rèn)申請人的目的在于確定法律地位，獲得法定效果；行政許可申請人的目的是從事某種職業(yè)，享有某種權(quán)能，進(jìn)行某種行為。

(3)法律效力不同未被確認(rèn)的行為或地位，無效但不適用制裁；未被認(rèn)可的行為將發(fā)生違法效果，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到法律制裁。

(4)職權(quán)行使方式不同行政確認(rèn)，行政主體可以依申請也可依職權(quán)行使；行政許可，只能依申請行使。

7．行政強(qiáng)制執(zhí)行

行政強(qiáng)制執(zhí)行是使用強(qiáng)制措施實(shí)現(xiàn)行政法義務(wù)的國家執(zhí)行制度。我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)施，實(shí)行以行政機(jī)關(guān)申請人民法院實(shí)施為主，由行政機(jī)關(guān)依法律、法規(guī)授權(quán)獨(dú)立實(shí)施為輔的制度。

(1)行政強(qiáng)制執(zhí)行原則

①先動員后強(qiáng)制；②優(yōu)先選擇輕微方式。

(2)行政強(qiáng)制執(zhí)行的種類

①直接強(qiáng)制。是行政機(jī)關(guān)直接對義務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，以實(shí)現(xiàn)行政法義務(wù)的制度。涉及人身自由和使用武器的直接強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行警察職能的法定機(jī)關(guān)實(shí)施。

②間接強(qiáng)制。第一，代履行，是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由他人代為履行可以達(dá)到相同目的的，行政機(jī)關(guān)可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務(wù)人征收代履行費(fèi)用的強(qiáng)制執(zhí)行制度。最典型的是違章建筑的拆除。第二，執(zhí)行罰，是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由行政機(jī)關(guān)迫使義務(wù)人繳納強(qiáng)制金以促使其履行義務(wù)的強(qiáng)制行政制度。最典型的是稅務(wù)中的滯納金。

(3)行政強(qiáng)制措施行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)為了防止和制止可能發(fā)生或者正在發(fā)生的違法行為，或者進(jìn)行行政調(diào)查，對公民、法人或者其他組織的人身、財(cái)產(chǎn)等采取的國家行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施分為：①對人身的強(qiáng)制；②對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制；③對行為的強(qiáng)制。

8．行政許可

(1)行政許可的概念行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。因此，行政許可屬于依申請的、羈束的、授益的具體行政行為。

(2)行政許可事項(xiàng)的范圍

①下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：
直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動，需要依照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；
有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；
提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品、需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范、通過檢驗(yàn)、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；
法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。

②上述所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：
公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；
市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；
行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；
行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。

(3)行政許可設(shè)定權(quán)限
①法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章可以設(shè)定行政許可。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和自治條例、單行條例依法可以對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定，因此，也可以依法設(shè)定行政許可。除此之外的其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

注意：部門規(guī)章和較大的市的人民政府規(guī)章無權(quán)設(shè)定行政許可。

【例】下列規(guī)范性文件中不得設(shè)定行政許可的是(    )。

A．法律    B．縣級政府的決定       C．行政法規(guī)    D．地方性法規(guī)

【**】B

②國務(wù)院決定和省級政府規(guī)章可以設(shè)定行政許可，但如果該行政許可實(shí)施滿1年后需要繼續(xù)實(shí)施的，由國務(wù)院決定設(shè)定的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為由法律或者行政法規(guī)設(shè)定；由省級人民政府設(shè)定的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為由省級地方性法規(guī)設(shè)定。

③為防止地方利用許可設(shè)定權(quán)搞地方封鎖和地方保護(hù)，對地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章的許可設(shè)
定權(quán)有如下限制：
第一，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；

第二，不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可；

第三，其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不

得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。

(4)行政許可的申請受理、審查和決定

①受理行政許可申請的條件：申請事項(xiàng)依法需